【編者按】
本欄目以專業(yè)性和權(quán)威性為核心主旨，匯聚眾多領(lǐng)域的專家學(xué)者，以深厚的學(xué)術(shù)背景和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為讀者提供專業(yè)、深入、有見地的觀點(diǎn)和解讀。錢衛(wèi)清律師團(tuán)隊希望通過這個欄目，推動文博與收藏專業(yè)知識的傳播，促進(jìn)學(xué)術(shù)交流，提升公眾對專業(yè)領(lǐng)域的認(rèn)知和理解。錢衛(wèi)清律師團(tuán)隊尊重每位專家的學(xué)術(shù)自由和獨(dú)立性，文章內(nèi)容僅代表作者個人觀點(diǎn)，不代表中國網(wǎng)中國民藏頻道的立場。
近日，北京大成律師事務(wù)所錢衛(wèi)清律師結(jié)合團(tuán)隊實(shí)務(wù)與研究，從立法指導(dǎo)思想、基本原則和立法定位等方面對《文物保護(hù)法（修訂草案）》提出建議和意見。本文作要點(diǎn)摘錄，文段有刪改。
第一部分 《文物保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)成為納入到經(jīng)濟(jì)、科技、社會發(fā)展軌道中的大文物法。
錢衛(wèi)清律師團(tuán)隊認(rèn)為：《文物保護(hù)法》不僅是調(diào)整文物保護(hù)、利用的部門法，而是文物法治體系中最重要最基礎(chǔ)的法律制度。《文物保護(hù)法》修訂要抓住技術(shù)革新的機(jī)遇，突破原有體制限制，銜接民法典和刑事法律，健全文物保護(hù)利用體系，變?yōu)榇龠M(jìn)文物開發(fā)利用的大文物法。
大文物法體系的范圍更為廣泛：
文物保護(hù)法既包括國有文物的保護(hù)利用，也包括社會機(jī)構(gòu)、企業(yè)、公民個人擁有的社會文物的保護(hù)利用；既包括可移動文物，也包括不可移動文物的保護(hù)利用；同時也包括實(shí)體文物資源的數(shù)據(jù)資源，以及文物背后的歷史文化、藝術(shù)價值等無形資產(chǎn)的保護(hù)、開發(fā)和利用。
大文物法體系的內(nèi)涵更為深遠(yuǎn)：
數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景之下的文物資源數(shù)字化，是有形文物資源與無形文化價值的結(jié)合，文物資源和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系更為凸顯，文物與金融距離更為接近。錢衛(wèi)清律師團(tuán)隊所認(rèn)為的大文物法，不局限于對文物本體保護(hù)、占有、使用、利用的法律關(guān)系，不局限于文物行政管理部門與考古體系，而是將文物保護(hù)利用和國家安全與經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略、歷史傳承與文明保護(hù)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會民生相結(jié)合，將文物保護(hù)利用納入到經(jīng)濟(jì)、科技、社會大發(fā)展的軌道中，將文博事業(yè)和文博產(chǎn)業(yè)的發(fā)展通過法律制度加以引導(dǎo)和規(guī)范。
所以，此次《文物保護(hù)法（修訂草案）》征求意見，錢衛(wèi)清律師團(tuán)隊提出打破原有文物管理部門立法、文物行政管理模式的利益格局，突破原有文物體制保護(hù)、管理、壟斷與限制經(jīng)營，改變原有部門立法和封閉的認(rèn)知模式，建立大文物法體系。
文物保護(hù)法的修改，應(yīng)當(dāng)走出文物行政限制管理體制的一隅，真正與國家經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展戰(zhàn)略相適應(yīng)，與促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，拉動消費(fèi)，實(shí)現(xiàn)共同富裕的目標(biāo)相適應(yīng)，與習(xí)近平主席提出來“讓文物活起來”的文博戰(zhàn)略發(fā)展體系相適應(yīng)，借科技東風(fēng)，抓住機(jī)遇，真正融入到國家深化改革中。
第二部分 明確文物法三大問題，聚焦文物“三確”體系。
實(shí)踐中，三確體系標(biāo)準(zhǔn)和制度缺失。《文物保護(hù)法》中對文物或文物藝術(shù)品、古董、古玩的確權(quán)、確真、確值三個問題是文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展的核心關(guān)鍵，涉及到國家文物安全、文物保護(hù)與公民個人的財產(chǎn)安全與人身安全。
現(xiàn)有《文物保護(hù)法》之下的文物行政管理與保護(hù)機(jī)制，與文物藝術(shù)品的市場流通、文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求存在著諸多矛盾。其中最突出的是文物的來源、真?zhèn)魏凸乐怠?/p>
文物來源的合法性是文物流通的第一困境，倒賣文物犯罪多由文物來源合法性引發(fā)。同時，真?zhèn)舞b定是刑事司法程序中關(guān)鍵環(huán)節(jié)。文物執(zhí)法和司法過程中，通常是抓捕、查抄、鑒定、審查起訴、判決的刑事司法程序——公安機(jī)關(guān)偵查、檢察機(jī)關(guān)審查起訴，法院審判結(jié)案，流程推進(jìn)依據(jù)是能否說明文物來源及來源合法性，審判依據(jù)則是文物鑒定結(jié)論，對文物鑒定級別較低的案件通常會以交易金額來確定刑罰標(biāo)準(zhǔn)。
綜上可以看出，文物來源的確認(rèn)、文物鑒定、文物價值評估對于文物藝術(shù)品的流通交易、文博市場發(fā)展具有至關(guān)重要的作用。但在實(shí)踐中，現(xiàn)有的《文物保護(hù)法》之下并沒有完備、健全的文物認(rèn)定、文物鑒定、文物確權(quán)、文物估值標(biāo)準(zhǔn)體系和制度體系。
“三確”標(biāo)準(zhǔn)體系缺失和文物司法鑒定程序缺失，是目前文物市場交易和文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展的癥結(jié)所在，爭議解決很容易走向刑事司法程序，加之文物犯罪打擊程式化，導(dǎo)致文物行政管理、行政處罰、刑事偵查、司法審判等沒有科學(xué)、完備的標(biāo)準(zhǔn)和制度，文物行政管理體系的文物認(rèn)定、鑒定替代了司法審判。
在錢衛(wèi)清律師團(tuán)隊代理和咨詢的大量文物犯罪辯護(hù)案件中，幾乎審判結(jié)果最終依賴的僅僅是文物行政管理體系下的鑒定報告。文物犯罪案件中，司法機(jī)關(guān)嚴(yán)重依賴文物行政體系鑒定結(jié)論，導(dǎo)致無據(jù)鑒定綁架司法。錢衛(wèi)清律師團(tuán)隊也曾經(jīng)遞交建議報告給司法部，建議文物藝術(shù)品鑒定納入司法鑒定體系，根據(jù)司法鑒定規(guī)則體系進(jìn)行“有據(jù)”文物鑒定，但目前司法鑒定體系仍然未將該部分納入司法鑒定體系中。
一．文物認(rèn)定
文物認(rèn)定不能用絕對化思維定式來判斷。人類現(xiàn)有認(rèn)知無法掌握文物藝術(shù)品的器型、時間、地點(diǎn)、空間、時空、材質(zhì)、工藝的全部信息。對文物藝術(shù)品的認(rèn)定和鑒定只能通過科學(xué)、規(guī)范的論證體系進(jìn)行綜合判斷和有限判斷，而不是絕對判斷。
根據(jù)《文物保護(hù)法》規(guī)定，文物認(rèn)定由國家文物行政管理部門行使職責(zé)。2009年《文物認(rèn)定管理暫行辦法》也規(guī)定了文物的行政認(rèn)定。在《文物認(rèn)定管理暫行辦法》之下，各地出臺文物認(rèn)定的辦法。
但由于文物認(rèn)定的相關(guān)規(guī)定脫離現(xiàn)有文物行政管理的現(xiàn)狀，過于原則性和籠統(tǒng)，不具有可操作性，公民個人難以向戶籍地縣級以上文物管理部門對文物進(jìn)行認(rèn)定，僅有部分博物館根據(jù)自身管理需求才會申請文物認(rèn)定。《文物認(rèn)定管理暫行辦法》規(guī)定“所有權(quán)人或持有人書面要求認(rèn)定文物的……縣級以上地方文物行政部門應(yīng)當(dāng)作出決定并予以答復(fù)”難以實(shí)現(xiàn)。
總的來說，一是文物認(rèn)定相關(guān)規(guī)定過于簡單，不具有操作性；二是文物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)未建立，科技檢測和目鑒操作具有隨意性；三是文物認(rèn)定缺少規(guī)范制度，權(quán)責(zé)不明晰，缺少兜底條款，實(shí)踐中權(quán)利難以落實(shí)和保障；四是客觀條件不足，基層文物機(jī)構(gòu)的人員配備、組織機(jī)構(gòu)、設(shè)施建設(shè)、科技設(shè)備等都不具備文物認(rèn)定的能力。因此，目前國家關(guān)于文物認(rèn)定的管理辦法和制度形同虛設(shè)。
本次《文物保護(hù)法（修訂草案）》征求意見中“文物認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法由國務(wù)院文物行政部門制定，并報國務(wù)院批準(zhǔn)”。錢衛(wèi)清律師團(tuán)隊認(rèn)為：文物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和辦法不能由文物行政部門——文物局單獨(dú)制定，應(yīng)當(dāng)多部門聯(lián)合建立科學(xué)規(guī)程和監(jiān)督體系，上升為行政法律規(guī)范，由國務(wù)院制定。目前關(guān)于文物認(rèn)定，從《文物保護(hù)法》該款制定至今，除不可移動文物發(fā)布了一定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，其他可移動文物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范一直沒有啟動。此次征求意見，《文物保護(hù)法（修訂草案）》中沒有對此有所突破和規(guī)范，是一個缺陷，錢衛(wèi)清律師團(tuán)隊建議針對文物認(rèn)定制度落地，設(shè)置明確政策制定和執(zhí)行單位。
二．文物鑒定
文物鑒定不同于文物認(rèn)定，我國現(xiàn)有體制下，文物鑒定和文物認(rèn)定是非常混亂的，文物認(rèn)定是行政行為。
國家文物局授予其行政體系內(nèi)博物館、博物院等事業(yè)單位、研究機(jī)構(gòu)文物鑒定資質(zhì)，且不提供對外或市場鑒定，亦不提供鑒定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。文物鑒定市場發(fā)展受阻、萎縮，不能適應(yīng)文物藝術(shù)品、文博市場發(fā)展的需求，導(dǎo)致文博市場鑒定亂象重生。
規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)缺失是文物鑒定市場混亂的首要原因。目前市場文物鑒定包括日常文物交易鑒定、拍賣鑒定、各類鑒寶活動、遠(yuǎn)程線上鑒定等的文物鑒定，鑒定人員資質(zhì)不一，更多文博體制內(nèi)工作人員或退休人員在各類鑒定機(jī)構(gòu)掛名進(jìn)行鑒定，資質(zhì)繁雜難以統(tǒng)一，導(dǎo)致市場鑒定魚龍混雜。
文物鑒定市場信用崩壞的另一個主要原因是權(quán)責(zé)不明，缺少監(jiān)督。鑒定機(jī)構(gòu)提供鑒定服務(wù)和鑒定咨詢，需要有相應(yīng)的權(quán)責(zé)體系。鑒定人員簽字與鑒定機(jī)構(gòu)蓋章，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。權(quán)責(zé)明晰，才能保障文物鑒定逐步在市場中實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，真正促進(jìn)文物鑒定的健康有序發(fā)展。
錢衛(wèi)清律師團(tuán)隊認(rèn)為：文物鑒定應(yīng)當(dāng)由官方機(jī)構(gòu)建立行業(yè)規(guī)范與監(jiān)督管理制度；其他權(quán)威機(jī)構(gòu)建立鑒定標(biāo)準(zhǔn)，建立考核監(jiān)督體系和人員培訓(xùn)體系；第三方機(jī)構(gòu)承接文物鑒定服務(wù)、咨詢服務(wù)。建立權(quán)責(zé)明晰、管理監(jiān)督完備的制度規(guī)范。
三．文物確權(quán)
根據(jù)《文物保護(hù)法》規(guī)定，公民、企業(yè)法人可以合法持有文物，可以相互轉(zhuǎn)讓、贈與、繼承文物，也可以從文物商店購買、拍賣及法律規(guī)定的其他方式購買文物，文物來源是多樣化的。同時，《文物保護(hù)法（修訂草案）》第45條，第82條提出“文物收藏單位不得征集、購買來源不合法或者來源不明的文物”。
按照《民法典》物權(quán)編規(guī)定，持有即所有。將持有者的權(quán)利賦予行政機(jī)關(guān)來加以明確，只會造成行政權(quán)力擴(kuò)張，加劇壟斷。
從國有文物來看，除了考古以外，大部分博物館是接管各個渠道的相關(guān)文物資源，包括接受民間捐贈、收購，這些文物的終極來源難以明確，但從法律上來看來源是很清楚的。
在博物館藏品征集、藝術(shù)品交易領(lǐng)域，為了確保藏品征集合規(guī)、交易保障，律師事務(wù)所通過盡職調(diào)查、認(rèn)證等服務(wù)提供文物確權(quán)的服務(wù)，提供專業(yè)法律意見。
律師事務(wù)所的文物藝術(shù)品確權(quán)在文物藝術(shù)品市場中已經(jīng)被廣泛認(rèn)可，大成錢衛(wèi)清律師團(tuán)隊根據(jù)文物市場交易規(guī)則，通過法律合規(guī)調(diào)查和證據(jù)論證體系，創(chuàng)立的“有據(jù)確權(quán)”法律服務(wù)被納入司法部門律師服務(wù)產(chǎn)品庫，廣泛應(yīng)用，成為律師行業(yè)藝術(shù)品確權(quán)服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。
四．文物確值
關(guān)于文物藝術(shù)品的確值即確定價格，在文物市場中也是非常混亂的，通常鑒定機(jī)構(gòu)會出具價格指導(dǎo)，鑒定和評估為一體，難以對市場形成規(guī)范的價格指導(dǎo)。目前鑒定評估、鑒寶類節(jié)目、拍賣評估等都無法形成具有公信力的價值評估體系。
文物藝術(shù)品有據(jù)評估制度缺失、管理缺位、市場壟斷等造成了無據(jù)評估的現(xiàn)狀。文物藝術(shù)品的評估應(yīng)當(dāng)依據(jù)財政部《資產(chǎn)評估法》或《價格法》，由資產(chǎn)評估協(xié)會和評估機(jī)構(gòu)機(jī)構(gòu)依據(jù)其法定職能對有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)包括文物藝術(shù)品進(jìn)行評估確值。同樣遺憾的是，此次《文物保護(hù)法（修訂草案）》中未提及確值規(guī)則和價值確定的權(quán)利主體。
文物藝術(shù)品的估值和其他資產(chǎn)評估一樣，需要制定規(guī)則、培訓(xùn)評估人員、認(rèn)定評估公司資質(zhì)，并授予其相應(yīng)的評估資質(zhì)，而后文物藝術(shù)品在該領(lǐng)域的評估方可視為有法律效力的有據(jù)評估。
錢衛(wèi)清律師團(tuán)隊認(rèn)為文物藝術(shù)品的確值，應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)規(guī)范的有據(jù)評估制度體系。古代藝術(shù)品有據(jù)評估的程序必須堅持“依法評估、方法科學(xué)、依據(jù)客觀、責(zé)任明確”的原則，具備以下幾個要素：
一是主體適格。評估機(jī)構(gòu)內(nèi)具有評估資質(zhì)的專業(yè)人員進(jìn)行評估，并從程序上保證“回避制度”落實(shí)；
二是委托合法。權(quán)利人基于合法的目的和意思表示做出委托。
三是估價方法選擇有據(jù)。估價方法的選擇應(yīng)根據(jù)評估標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，采用客觀科學(xué)合理的方法。
四是數(shù)據(jù)參考合理。數(shù)據(jù)參考要盡可能全面，在市場信息充分的前提下，提取包括拍賣、征集、文物商店、古玩市場等的各項(xiàng)數(shù)據(jù)。
五是評估報告完整。評估報告應(yīng)包括從委托合規(guī)、主體適格、評估規(guī)范到評估結(jié)果的全過程。
六是責(zé)任明晰。參與整個評估過程的人員在各個環(huán)節(jié)承擔(dān)的責(zé)任予以明確。
第三部分 構(gòu)建有據(jù)三確體系，促進(jìn)文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展
《文物保護(hù)法》修改，重構(gòu)三確體系，明確文博產(chǎn)業(yè)發(fā)展的市場標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，是《文物保護(hù)法》應(yīng)有之責(zé)和修改重點(diǎn)。
文物保護(hù)法修訂的過程，既是國家立法的不斷進(jìn)步，也是全民普法的過程，是文物法治理念逐步更新的過程，是公眾更為客觀、理性認(rèn)識文物法制體系和文博市場的過程。從長遠(yuǎn)來看，有據(jù)三確體系的建立，有助于中國文物藝術(shù)品需要在世界建立自己的話語權(quán)和定價權(quán)。
編輯：楊俊康
統(tǒng)籌：莊洪海
校對：劉全海
審核：蔚力